Pascale DELL OVA

 

Activité partielle
De «l’Etat paiera»…aux contrôles

 

Si le mécanisme de l’activité partielle préexistait au contexte de la crise sanitaire, ce dispositif a largement été remanié à l’occasion de la pandémie.


Extension du dispositif, entreprises indemnisées à 100 % dans la limite de 4,5 Smic jusqu’au 1er juin, formalités allégées et accélérées, telles ont été les principales mesures prises par le Gouvernement pour tenter de limiter le risque d’un chômage de masse.


Mais, ces mesures très protectrices des entreprises et des emplois vont avoir un coût extrêmement important : près de 24 milliard d’euros selon le ministère de l’économie pour indemniser 12,9 millions de salariés placés en activité partielle depuis le début de la crise.


Craignant que certaines entreprises aient vu dans cette mesure un effet d’aubaine, le ministère du travail a annoncé dès le 13 mai le déploiement d’un plan de contrôle confié aux DIRECCTE, ces dernières étant chargées de distinguer :

 

- Les erreurs de bonne foi commises par les entreprises dans leur déclaration,


- Les véritables fraudes à l’activité partielle.


Les conséquences de l’une ou de l’autre des situations sont évidemment très différentes avec des sanctions administratives, civiles et pénales très fortes encourues par les entreprises qui auront volontairement détourné le dispositif de sa finalité réelle.


La DIRECCTE OCCITANIE a déjà commencé à déployer son plan de contrôle, certaines entreprises, à peine sorties du déconfinement, ayant été appelées à transmettre leurs pièces justificatives sous huit jours...


Nous vous proposons donc de revenir sur les objectifs de ce plan de contrôle, sur ses modalités de mise en œuvre et sur les sanctions encourues par les entreprises et les dirigeants « fraudeurs » .

 

L’objectif principal : la lutte contre la fraude


L’administration a d’ores et déjà identifié deux cas de fraudes :


• Le fait pour une entreprise de demander à un salarié de (télé)travailler alors qu’il est parallèlement placé en activité partielle,


• Le fait pour une entreprise de majorer les demandes de remboursement par rapport au montant des salaires effectivement payés.


De façon plus générale, l’administration peut retenir la fraude dès lors que les faits constatés révèlent l’intention de l’entreprise de bénéficier d’indemnités qu’elle savait indues, à la différence de la simple erreur, humaine ou matérielle, commise de bonne foi par l’employeur.


Si l’instruction du 05 mai 2020 transmise aux DIRECCTE par le ministère du travail affiche également comme objectif subsidiaire de régulariser lesdites erreurs, ces dernières n’engendreront évidemment pas les sanctions applicables aux seules fraudes.


Reste que la distinction pourra parfois s’avérer délicate, tandis que les entreprises ont dû décrypter au travers de quatre ordonnances (du 27 mars, du 15 avril, du 22 avril, du 24 juin) et de quatre décrets distincts (du 25 mars, du 16 avril, du 05 mai, du 29 juin) les modalités selon lesquelles elles pouvaient solliciter l’indemnisation attendue …


Ainsi, la réactivité dont fera preuve l’entreprise à l’égard de la DIRECCTE de même que l’exhaustivité des informations transmises pourraient s’avérer déterminantes à démontrer sa bonne foi.

 

Quels secteurs seront les plus ciblés ?


Le ministère du travail a souhaité que les DIRECCTE soient plus attentives aux dossiers des entreprises ayant sollicité des indemnisations sur la base de taux horaires élevés, aux secteurs fortement consommateurs d’activité partielle, notamment le BTP, les activités de services administratifs , de soutien et de conseil aux entreprises de même que les entreprises dont l’effectif est composé d’une majorité de cadres dont l’activité est davantage susceptible d’être exercée en télétravail.


Néanmoins, les DIRECCTE sont également appelées à être attentives aux entreprises ayant un «historique », ce qui suppose, par exemple, que celles qui auraient d’ores et déjà eu «maille à partir» avec leur inspecteur, pourraient plus facilement faire l’objet d’un contrôle.


Le ministère appelle également les DIRECCTE à réaliser un traitement rapide et systématique des signalements qui pourraient leur être transmis par les salariés, les organisations syndicales ou les CSE.


Un contrôle pourrait donc intervenir à la suite d’un conflit individuel avec un salarié, ou bien à la suite de la rupture de son contrat de travail, tandis que ce dernier, aurait, en amont de la rupture, travaillé ou télé-travaillé tandis qu’il aurait été déclaré en activité partielle par son employeur. Nul doute qu’une telle situation pourrait être source d’un contentieux beaucoup plus épineux et à risque que celui de la simple rupture du contrat de travail.


Enfin, un part de contrôle « aléatoire » devra être mis en œuvre afin de garantir une égalité de traitement entre les entreprises consommatrices d’activité partielle.

 

Comment les contrôles vont-ils être menés par les DIRECCTE ? Quels éléments vont-elles vérifier ?


Deux modalités de mise en œuvre des contrôles sont envisagées :


• Un contrôle sur pièces qui pour l’instant a pris la forme d’un courriel adressé aux entreprises contrôlés sollicitant diverses pièces,


• Un contrôle complémentaire lorsque le contrôle sur pièces aura permis de déceler une suspicion de fraude complexe demandant la mobilisation de pouvoir d’enquêtes excédant ceux des agents des services en charge de l’activité partielle.


En l’état, les premiers contrôles sur pièces ont conduit les DIRECCTE à solliciter les pièces suivantes :


• Les justificatifs détaillés précisant les effets de l’épidémie de COVID 19 sur l’activité de l’entreprise. Il s’agit donc de préciser les éléments d’ores et déjà évoqués lors de la demande d’indemnisation en démontrant sans doute l’impact réel de l’épidémie sur le chiffre d’affaires,


• La copie des bulletins de salaire sur la période contrôlée faisant apparaître le taux horaire brut initial et les heures/jours chômés au titre de l’activité partielle,


• La copie des plannings de tous les salariés sur la période contrôlée,


• La copie des accords d’entreprise ou l’extrait des conventions collectives précisant le taux de majoration des heures supplémentaires,


• La copie des contrats de travail des salariés en forfait en heures ou en jours supérieurs à la durée légale,


• La copie des justificatifs et noms des salariés placés en activité partielle motivés par la nécessité de garder leur enfant,


• Le Procès-Verbal du CSE évoquant la mise en activité partielle.


Une attention particulière doit être apportée à la transmission des plannings des salariés, notamment lorsque ces derniers ont :


• partiellement été positionnés en activité partielle,


• partiellement télé-travaillé ou travaillé.


En effet, le télé-travail engendrant nécessairement la mise en œuvre d’un horaire individualisé, l’employeur devra à notre sens s’assurer de pouvoir fournir à l’inspecteur un décompte précis des horaires réalisés dans les conditions fixées par l’article D 3171-8 du code du travail.


Pour rappel, cet article impose à l’employeur, pour chaque salarié pratiquant un horaire individualisé, de mettre en place un décompte de la durée du travail :


• quotidien, par enregistrement selon tous moyens (fiches horaires, pointage …) des heures de début et de fin de chaque période de travail ou mention du relevé du nombre d’heures de travail accomplies,


• avec récapitulatif hebdomadaire du nombre d’heures réalisées par le salarié.


Pour les salariés ayant partiellement télé-travaillés, le décompte, idéalement établi par eux-mêmes, devra clairement faire apparaître la répartition de leur horaire quotidien entre : heures travaillées, et heures chômées, ou à tout le moins la répartition du volume d’heures travaillées et du volume d’heures chômées.


Exemple :
lundi : 9h- 12h : télétravail / 14 h 18 h : activité partielle.
Ou bien alors :
lundi : matin : 3 heures télétravail / après midi : 0 heure : activité partielle


Lorsque les éléments transmis permettront de déceler d’éventuelles fraudes commises, l’enquête pourra amener l’inspecteur à se déplacer afin notamment d’auditionner des salariés sur la réalité de leur placement en activité partielle ou l’existence d’un télétravail dissimulé, ou obtenir les éléments comptables permettant de déceler la réalité de la baisse d’activité ayant engendré le placement en activité partielle.


Dans le cadre d’un procès-verbal dressé par lesdits inspecteurs et transmis au procureur, il est probable que les contrôles puissent être beaucoup plus poussés avec par exemple une analyse des flux de mails échangés pendant la période de placement en activité partielle.

 

Quelles sanctions ?


Diverses sanctions menacent l’employeur selon que le contrôle révèlera des simples irrégularités ou bien alors une véritable fraude à l’activité partielle.


• Sanctions administratives :


- Le retrait de la décision administrative d'autorisation dans un délai de quatre mois lorsque la demande d'activité partielle s'avère illégale (article L 242-1 du code des relations entre le public et l’administration),


- Le retrait de la décision administrative d'indemnisation. L’employeur est alors contraint de rembourser l’intégralité des indemnités perçues (L 123-1 du code des relations entre le public et l’administration),


- Le remboursement des trop perçus ou à l’inverse les régularisations à l’avantage des entreprises (article L 123-1 du code des relations entre le public et l’administration),


- L’exclusion pour une période maximale de cinq ans à l'accès à certaines aides publiques dont l'aide au titre de l'activité partielle et le remboursement des aides publiques accordées dans les 12 mois précédant l'établissement du procès-verbal (article L 8272-1 du Code du Travail).


• Sanctions pénales :


En cas d’établissement d’un procès-verbal mettant en exergue une fraude à l’activité partielle, la transmission au parquet pourra engendrer des poursuites sur le fondement des dispositions des articles L 5124-1 du code du travail et L 441-6 du code pénal avec des peines pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.


• Sanctions civiles :


S’agissant des modalités d’action des salariés qui auraient été déclarés en activité partielle tandis qu’ils auraient maintenu leur activité professionnelle (télétravail ou autre); à notre sens, le fait de déclarer sur le bulletin de salaire un nombre d’heures travaillées inférieures au nombre d’heures réellement réalisées, constitue du travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié au sens de l’article L 8221-5 du code du travail.


En effet ces dispositions précisent que constitue du travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou bien encore de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales.
Or, si par la suite la relation contractuelle avec le même salarié est rompue, et notamment dans le contexte de crise économique que nous allons probablement connaitre, ce dernier pourra revendiquer, outre le versement des salaires correspondant aux heures réellement accomplies et déclarées en activité partielle, le versement d’une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire au titre de ce seul travail dissimulé.


En effet, l’article L 8223-1 du Code du Travail précise qu’en cas de rupture de la relation contractuelle, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 du code du travail a droit à une indemnité de six mois de salaire.


Nul doute que la réalité de l’activité partielle va rapidement devenir un nouvel enjeu des contentieux prud’homaux eu égard aux conséquences financières induites pour les salariés.


Ainsi, pour l’entreprise, la décision, les modalités de mise en œuvre et de contrôle de l’activité partielle de ses salariés, constituent de véritables actes de gestion. Elle devra en conséquence se montrer particulièrement rigoureuse quant à l’établissement et à la conservation des pièces propres à démontrer la réalité du placement de ses salariés en activité partielle, au surplus en cas de placement « mixte », le salarié ayant partiellement travaillé ou télétravaillé.


A défaut, la fraude pourrait être constatée et l’aubaine rapidement se transformer en gabegie …

Pascale DELL'OVA - Pôle Social 

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