Pascale DELL’OVA Avocat associé

Pauline Durand JuristeIl y a près d’un an maintenant, le législateur a décidé de mettre en place un dispositif de protection des lanceurs d’alerte destiné à participer à un élan de moralisation de la vie publique qui s’est inséré dans la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite Loi Sapin 2 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Cela faisait déjà plusieurs années que les instances internationales et européennes poussaient dans le sens d’une protection de ceux susceptibles de divulguer des informations, avec le souci de leur permettre de le faire et de les rendre publiques sans encourir de représailles, tout en préservant leur anonymat.
Ainsi, la Directive 2016/943, dite « secret des affaires », du Parlement européen et du Conseil interdisait de prendre des mesures, de quelque nature que ce soit, susceptibles d’entraver les activités des lanceurs d’alerte et prévoyait, dès lors, que la protection des secrets d’affaires ne devrait pas s’étendre aux cas où la divulgation sert l’intérêt public, c’est-à-dire lorsqu’elle permet de révéler une faute, professionnelle ou non, ou une activité illégale.
Cette volonté de protection faisait suite à plusieurs affaires très médiatisées, notamment dans le cadre de la santé publique, ayant montré les limites d’un système ne protégeant pas assez ceux qui, agissant pour le bien de tous en divulguant des informations sensibles apprises dans le cadre de leur activité professionnelle, étaient ensuite mis en difficulté, spécifiquement dans leurs rapports avec leurs employeurs.
La loi étant destinée à s’appliquer à tous, l’exceptionnel s’est généralisé avec la mise en place d’un dispositif assez large susceptible de concerner toutes les entreprises et créant notamment des obligations à la charge de celles employant plus de cinquante personnes.

L’article 6 de la loi Sapin 2 définit le lanceur d’alerte comme étant : « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».
Le champ d’application est donc particulièrement large puisqu’au-delà des atteintes portées aux engagements internationaux de la France, ou celles graves pour l’intérêt général, il vise également tous les crimes et délits susceptibles d’être commis au sein de l’entité concernée, et on pense immédiatement aux infractions concernant le travail dissimulé, ou celles destinées à protéger la sécurité des personnes, ou encore les diverses infractions liées au harcèlement, moral ou sexuel dans l’entreprise.
Seuls sont exclus de ce champ d’application les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client.
Une procédure de signalement est mise en place, avec une graduation dans l’ampleur donnée à l’alerte puisqu’à défaut de traitement en interne par les responsables désignés au sein de l’entité concernée, ce sont ensuite les autorités judiciaires, administratives ou professionnelles qui peuvent être destinataires du signalement, avant d’en arriver à le rendre public, faute de réaction de celles-ci. La première étape peut être supprimée en cas de danger grave et imminent ou en présence d'un risque de dommages irréversibles.

La protection du lanceur d’alerte résulte d’abord d’une irresponsabilité pénale pour la divulgation des secrets protégés par la loi, ainsi que de la mise en place de garanties de stricte confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement, puis également de l’interdiction de toute mesure de discrimination sociale provenant de l’employeur à l’égard du lanceur d’alerte, avec l’instauration d’une nullité de plein droit des sanctions ou mesures prises en ce sens. Il s’agit donc d’un nouveau droit instauré en faveur du salarié qui peut s’avérer particulièrement prégnant en cas de contentieux avec son employeur, ce dernier pouvant être sanctionné pour avoir réagi indûment à la divulgation par un de ses salariés d’une information éventuellement vitale pour la survie de son entreprise, mais concernant des faits susceptibles de porter atteinte à l’intérêt général.
Ce dispositif est complété par une sanction pénale puisque toute personne qui fait obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d'un signalement est susceptible de faire l’objet d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende.
Ce dernier point doit attirer l’attention des dirigeants d’entreprises de plus de cinquante salariés ou des collectivités publiques concernées car, pour ces entités, il est prévu une obligation de mise en œuvre d’une procédure spécifique de recueil des signalements applicable à compter du 1er janvier 2018. Or, il y a tout lieu de penser que l’absence d’instauration de cette procédure par le dirigeant pourrait l’exposer à ces sanctions pénales comme étant constitutive d’un obstacle mis à la transmission du signalement dans les conditions légales et règlementaires applicables.

C’est dans ce contexte que le décret n°2017-564 du 19 avril 2017 est venu préciser le dispositif légal en règlementant les conditions de mise en œuvre des procédures de recueil des signalements prévues au III de l’article 8 de la loi précitée du 9 décembre 2016 applicables aux personnes morales de droit public autres que l'Etat ou les personnes morales de droit privé d'au moins cinquante agents ou salariés, les communes de plus de 10 000 habitants, les départements et les régions ainsi que les établissement publics en relevant et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre regroupant au moins une commune de plus de 10 000 habitants.

L’alerte est lancée, et les dirigeants des entités concernées sont donc instamment priés de réagir dans les meilleurs délais pour faire en sorte que le dispositif soit efficient à compter du 1er janvier 2018 !