Pascale DELL’OVA Avocat associé

Pauline Durand JuristeL’article 21 de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 vient modifier les articles L. 1222-9 à L. 1222-11 du Code du travail relatifs au télétravail, créés par la loi n°2012-387 du 22 mars 2012. Cette ordonnance vient affecter par la même occasion les dispositions de l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 restant applicable aux entreprises relevant d'une fédération adhérente à l'une des trois organisations patronales signataires dudit accord (Medef, CPME [ex CGPME] et U2P [ex UPA]).

 La réforme ne vient pas modifier substantiellement le régime du télétravail. Elle tente principalement d’en faciliter l’accès et de créer un droit au télétravail mais sans véritablement y parvenir. Ce droit reste tout relatif et les risques et incertitudes liés à cette modalité particulière de réalisation du travail persistent.

Les nouvelles dispositions relatives au télétravail sont entrées en vigueur le 24 septembre 2017.

 

OBLIGATION NOUVELLE D’ETRE COUVERT PAR UN ACCORD COLLECTIF OU UNE CHARTE

 

Le télétravail régulier doit désormais être mis en place « dans le cadre d'un accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d'une charte élaborée par l'employeur après avis du comité social économique, s'il existe » (C. trav. art. L. 1222-9 al. 2).

Cela signifie qu’à défaut d’accord ou de charte, il n’est pas possible de recourir au télétravail.

L’insertion d’une clause dans le contrat de travail ou la signature d’un avenant n’est toutefois plus exigée.


Accord ou charte ?

En pratique, le télétravail devra pouvoir être mis en place en application d’un accord de branche.

En l’absence d’accord de branche sur le télétravail, des négociations au niveau de l’entreprise devront être préalablement engagées dans les sociétés pourvues de délégués syndicaux. Dans de telles entreprises, ce n’est qu’en cas d’échec des négociations formalisé dans un procès-verbal, qu’une charte devrait pouvoir être établie par l’employeur.

Dans les sociétés dépourvues de délégués syndicaux, aucune obligation de négocier un accord d’entreprise ne devrait s’imposer en l’absence d’accord de branche et une charte devrait pouvoir être établie directement par l’employeur.

Rien n’empêche toutefois ces entreprises de négocier un accord avec les représentants élus ou un salarié mandaté.


Les mentions obligatoires devant être prévues dans l’accord collectif ou la charte :

L’accord ou la charte doivent obligatoirement prévoir :

  • Les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail.
  • Les modalités d'acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail. En tout état de cause, eu égard aux enjeux posés par ce mode d’organisation du travail, il paraît nécessaire de formaliser par écrit l’accord de l’employeur et du salarié sur la mise en œuvre du télétravail, qu’il soit régulier ou occasionnel, par exemple par courrier simple ou mail.
  • Les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail.
  • La détermination des plages horaires durant lesquelles l'employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.
  • Les postes éligibles à un mode d'organisation en télétravail.


Les formalités à respecter :

La négociation d’un accord collectif sur le télétravail répond aux règles de négociation de droit commun.

S’agissant de la charte, elle doit être vue comme une annexe du règlement intérieur. A ce titre, elle doit faire l’objet des mêmes modalités de dépôt et de publicité que le règlement intérieur et ne peut entrer en vigueur qu’au terme du délai d’un mois suivant l’accomplissement de ces formalités.

Si le télétravail est mis en place sur le fondement d’un accord de branche il n’est pas exigé de consulter les représentants du personnel.

De même, si le télétravail est mis en place sur le fondement d’un accord d’entreprise, aucune consultation du comité d’entreprise, et a fortiori des délégués du personnel, n’est exigée en amont, sur le projet d’accord. En effet, depuis la loi Rebsamen les élus n’ont plus à être consultés sur les projets d’accord collectif (C. trav. art. L. 2323-2).

En revanche, le CE (ou futur CSE) devrait continuer à être consulté sur les conséquences de l’accord conclu et la mise en place effective du télétravail, jusqu’au 1er janvier 2018. A cette date, les entreprises ayant conclu un accord sur le télétravail devrait être exemptée de consulter le CE (ou CSE) en application du futur article L. 2312-8 du Code du travail.

S’agissant du télétravail mis en place par charte unilatérale, il convient de consulter le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel (ou futur CSE), préalablement à l’élaboration de ladite charte.

 

UN NOUVEAU REGIME PAS SI SIMPLE

 

Jusqu’alors la règlementation imposait, préalablement à la mise en place du télétravail, l’insertion d’une clause particulière dans le contrat de travail du salarié concerné ou la signature d’un avenant au contrat.

Cette exigence a été supprimée par l’ordonnance du 22 septembre 2017. Il est désormais prévu que le télétravail régulier soit mis en œuvre simplement sur la base d’un accord collectif ou, à défaut, sur la base d’une charte établie unilatéralement par l’employeur après avis du comité social et économique (ou du comité d’entreprise).

De prime abord, le recours au télétravail semble ainsi facilité. Or, tel n’apparaît pas être la réalité.

  • Même si la conclusion d’un contrat ou d’un avenant n’est plus exigée, les nouvelles dispositions de l’article L. 1222-9 du Code du travail continuent de faire reposer le télétravail sur le volontariat en reprenant la formulation selon laquelle « le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail ».

L’accord du salarié reste donc requis et l’employeur doit continuer à s’en ménager la preuve.

La nouvelle réglementation vient simplement assouplir les modes de recueil de cette acceptation puisqu’elle qu’elle prévoit que « les modalités d'acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail » seront définies par l’accord collectif ou la charte, ces derniers pouvant ainsi prévoir une formalisation par simple courrier ou mail par exemple.

La seule exception faite à ce principe est en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure. Le recours au télétravail peut alors être considéré « comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés ». Cette possibilité existait déjà avant la réforme mais les nouvelles dispositions de l’article L. 1222-11 du Code du travail n’exige plus la parution d’un décret définissant les conditions d’application de ce cas particulier de recours au télétravail. Ainsi en cas de circonstances exceptionnelles, l’employeur peut imposer directement et unilatéralement la mise en œuvre du télétravail.

  • Les conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail (plages horaires, contrôle du temps de travail, utilisation des équipements de travail,...) doivent désormais être définies par accord collectif ou, à défaut, via une charte unilatérale établie par l’employeur.

Ainsi, en l’absence d’accord de branche, les entreprises pourvues de délégués syndicaux devront avant tout engager des négociations en vue de conclure un accord d’entreprise. Ce n’est qu’en cas d’échec des négociations que l’employeur pourra définir ces conditions et modalités de façon unilatérale via l’élaboration d’une charte.

Or, nous pouvons nous demander si la négociation d’un accord collectif constitue une modalité de mise en place réellement plus aisée que la simple conclusion d’un avenant au contrat de travail avec le salarié intéressé.

  • En tout état de cause, l’accord ou la charte ne vont pouvoir apporter qu’une définition collective des conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail alors qu’auparavant elles étaient déterminées de façon individuelle via la signature d’un contrat ou d’un avenant avec chaque salarié concerné.

Or, il n’est pas certain que l’ensemble des problématiques liées au télétravail puissent être traitées de façon collective. Ainsi par exemple, les plages horaires de disponibilité dépendent nécessairement du poste occupé et de ses exigences.

Par ailleurs, l’engagement individuel permettait d’acter les engagements du salarié notamment en terme de sécurité des locaux de télétravail et de respect des durées maximales de travail et minimales de repos.

Ainsi, l’engagement individuel apparaitrait presqu’encore nécessaire de sorte que la conclusion d’un accord d’entreprise ou l’élaboration d’une charte constituerait une modalité supplémentaire de mise en place venant davantage complexifier la mise en œuvre du télétravail que la simplifier.

En tout état de cause, l’entreprise souhaitant recourir au télétravail régulier devra au minimum être obligatoirement couverte par un accord collectif ou une charte et obtenir l’accord du salarié sur la mise en place de ce mode particulier d’organisation du travail.

 

LE SALARIE PEUT-IL DESORMAIS IMPOSER LE TELETRAVAIL A SON EMPLOYEUR ?

 

Si le salarié peut demander à son employeur à bénéficier du télétravail régulier ce dernier peut refuser d’accéder à la demande du salarié seulement s’il motive son refus.

L’article L. 1222-9 prévoit en effet en son alinéa 6 que « l'employeur qui refuse d'accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode d'organisation en télétravail dans les conditions prévues par accord collectif ou, à défaut, par la charte, doit motiver sa réponse. »

Le Gouvernement a ainsi semblé vouloir instituer un véritable droit au télétravail au bénéfice du salarié. Néanmoins, un tel principe doit être nuancé, aucune limite n’étant posée à l’employeur s’agissant du nombre ou de la nature des motivations susceptibles d’être invoquées à l’appui de son refus, hors discrimination ou abus de droit. Aucune procédure de contestation de sa décision n’est en outre prévue par la réforme.

En pratique, et afin de justifier de l’obligation de motivation, il conviendra de privilégier la formalisation écrite du refus et de ses raisons.

Il résulte ainsi des nouvelles dispositions relatives au télétravail que le salarié ne peut véritablement imposer à l’employeur la mise en place de ce mode particulier de réalisation du travail.

 

UN SALARIE PEUT-IL BENEFICIER DU TELETRAVAIL PONCTUELLEMENT ?

 

Un salarié peut en effet exercer ses missions en télétravail de façon ponctuelle, en cas de besoin (grève des transports,...). Le télétravail occasionnel, qui jusqu’alors n’était pas visé par le Code du travail et était pratiqué le plus souvent de façon informelle, est en effet désormais reconnu. La régularité du travail réalisé hors des locaux de l’entreprise n’est désormais plus un critère de définition du télétravail.

L’accord collectif ou la charte définissant les modalités de recours au télétravail peuvent comporter des dispositions relatives au télétravail occasionnel et à ses modalités d’application. Dans ce cas, le télétravail occasionnel est mis en œuvre conformément à cet accord ou cette charte.

Toutefois, si l’accord ou la charte ne prévoient aucune disposition sur le télétravail occasionnel ou si aucun accord n’a été négocié ni aucune charte établie, l’employeur et le salarié peuvent malgré tout recourir ponctuellement au télétravail sous réserve qu’ils formalisent leur accord (C. trav. art. 1222-9 al.3). Le recours au travail occasionnel reste ainsi le seul type de télétravail auquel les parties peuvent recourir en l’absence d’accord collectif ou de charte.

La formalisation de l’accord des parties peut se faire par tout moyen. Aucun avenant au contrat de travail n’est ainsi exigé et un simple échange de courriers ou de mails devrait pouvoir suffire à apporter la preuve de leur consentement.

Si les textes ne le prévoient pas, il paraît néanmoins nécessaire, eu égard aux enjeux liés notamment à la qualification de l’accident survenu pendant la période de télétravail, de formaliser, outre l’accord des parties, les modalités de mise en œuvre du télétravail et en particulier les plages horaires au cours desquelles le salarié sera censé réaliser sa prestation de travail.

 

LE CAS DES CLAUSES DE CONTRATS OU AVENANTS EN COURS AU 24 SEPTEMBRE 2017

 

A compter du 24 septembre 2017, le télétravail régulier ne peut être mis en place que dans le cadre d’un accord collectif ou d’une charte.

Les entreprises au sein desquelles le télétravail était d’ores et déjà en place à cette date, ou celles envisageant d’y recourir prochainement, doivent ainsi conclure un accord ou rédiger une charte au plus vite.

S’agissant des contrats de travail ou avenants comportant des clauses relatives au télétravail conclus avant le 24 septembre 2017, les dispositions de l’accord collectif ou de la charte se substitueront aux clauses contractuelles contraires ou incompatibles, sauf à ce que le salarié concerné refuse et manifeste son refus dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle l’accord ou la charte a été communiqué dans l’entreprise.

Les clauses contractuelles sur le télétravail conclues avant le 24 septembre 2017 en dehors d’un accord ou d’une charte ne devrait plus être valables. Aussi, le refus du salarié de voir les clauses de l’accord ou de la charte se substituer aux clauses contractuelles devrait amener l’employeur à mettre un terme au télétravail s’agissant de ce salarié.

 

COMMENT DOIT ETRE TRAITE L’ACCIDENT SURVENU AU DOMICILE DU TELETRAVAILLEUR ?

 

Le Code du travail prévoit désormais expressément que « l’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant les plages horaires est présumé être un accident du travail au sens des dispositions de l’article L. 411-1 du Code de la sécurité sociale » (C. trav. art. L1222-9 alinéa 13).

Ce texte donne valeur de loi à un principe qui avait en réalité d’ores et déjà été posé par la direction de la Sécurité sociale dans une lettre circulaire du 7 juillet 1998 (Lettre Circulaire DSS-SDFATH, Bureau 4 B, n° 98-161-R du 7 juillet 1998).

Eu égard aux enjeux liés à la reconnaissance ou non du caractère professionnel d’un accident subi par un salarié, la définition claire et précise du lieu du télétravail et de plages horaires de télétravail apparaît primordiale pour la mise en œuvre de ce mode particulier d’exécution du travail. S’agissant des salariés au forfait jours, il faudrait pouvoir définir les plages horaires au cours desquelles ces salariés sont censés être joignables par l’entreprise.

La présomption posée par l’article L. 1222-9 du Code du travail reste néanmoins une présomption simple susceptible d’être renversée dès lors que l’employeur arrive à démontrer qu’en réalité le salarié ne réalisait pas sa prestation de travail pendant les plages horaires pourtant dédiées au télétravail. A l’inverse, le caractère professionnel d’un accident survenu en dehors des plages horaires définies pour le télétravail pourra être reconnu si le salarié parvient à apporter la preuve qu’il était en train de réaliser sa prestation de travail à ce moment-là.

 

LES RISQUES ET INCERTITUDES PERSISTANT EN MATIERE DE TELETRAVAIL

 

Un certain nombre de difficultés juridiques posées par le télétravail ne se trouvent en rien neutralisées par la réforme. Les interrogations liées à l’application concrète du télétravail persistent.

C’est ainsi qu’outre la problématique de la preuve du caractère professionnel de l’accident survenu au domicile du télétravailleur, des difficultés se posent en matière de décompte du temps de travail, de contrôle des durées maximales de travail et de durées minimales de repos, d’évaluation de la charge de travail et, de façon générale, de respect de l’obligation de sécurité de résultat. Des difficultés se posent également en termes de contrôle de l’usage des équipements mis à disposition du salarié à titre strictement professionnel et d’assurance.

Par ailleurs, la question de la prise en charge des coûts engendrés par le télétravail se pose encore. En effet, jusqu’alors le Code du travail imposait à l’employeur « de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l'exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci ». Or, l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 est venue supprimer cette obligation.

Pour autant, le principe issu d’une jurisprudence constante selon lequel les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur sa rémunération, reste une obligation générale dont l’employeur ne peut s’exonérer.

La suppression opérée par l’ordonnance a vraisemblablement été dictée par l’évolution des modalités d’abonnement internet et de téléphonie fixe et mobile. Ainsi, aujourd’hui la majorité des salariés disposent à leur domicile d’un accès illimité à internet facturé sur la base d’un forfait, de sorte que l’utilisation d’internet dans le cadre du télétravail ne génère aucun surcoût d’abonnement.

Pour autant, si le télétravail doit générer des frais supplémentaires pour le salarié (par exemple achat d’une imprimante adaptée à l’exercice de son activité professionnelle ou de rames de papier), ces frais doivent être pris en charge par l’employeur.

L’estimation de ces frais se pose alors. L’évaluation des frais réels engendrés par le télétravail est parfois difficile à opérer et lorsqu’elle est possible elle implique souvent une gestion fastidieuse des factures. Pour autant, l’application d’un remboursement forfaitaire par l’employeur fait peser le risque de voir les indemnités versées au salarié assimilées à un complément de salaire devant être soumis à cotisations.

Si la réforme a ainsi tenté de faire progresser le régime du télétravail, des avancées restent encore nécessaires.

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